1. Pourquoi le référé précontractuel demeure le recours central avant la signature d’un contrat de la commande publique
Le référé précontractuel constitue aujourd’hui le mécanisme contentieux le plus utile pour contrôler la régularité des procédures de passation des contrats soumis à publicité et mise en concurrence. Sa place centrale s’explique autant par son fondement normatif que par son efficacité pratique.
Issu de la transposition des directives européennes « recours », le référé précontractuel poursuit un objectif clairement identifié : assurer une protection juridictionnelle effective et rapide des opérateurs économiques avant la conclusion du contrat. Il s’inscrit dans une logique de prévention des atteintes à la concurrence, là où les recours postérieurs à la signature répondent davantage à une logique de réparation ou de sanction.
L’efficacité du référé précontractuel tient d’abord à son champ d’intervention. Le juge est compétent pour connaître de tout manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, entendues largement. Il ne s’agit pas uniquement de vérifier l’existence formelle d’une publicité ou d’une procédure, mais bien d’apprécier la régularité de l’ensemble du processus de sélection des candidats et des offres.
Son efficacité tient ensuite à l’étendue des pouvoirs du juge. Contrairement au juge du plein contentieux contractuel, le juge du référé précontractuel peut intervenir directement sur le déroulement de la procédure. Il peut suspendre celle-ci, annuler des décisions intermédiaires, imposer la reprise de certaines phases ou encore ordonner la modification des documents de la consultation. Ces pouvoirs donnent au référé précontractuel une portée concrète immédiate.
Enfin, le caractère précontractuel du recours constitue en lui-même un avantage déterminant. Une fois le contrat signé, le principe de stabilité des relations contractuelles limite structurellement les possibilités de remise en cause. Le référé précontractuel permet d’éviter que des irrégularités ne se cristallisent dans un contrat dont l’annulation ultérieure serait incertaine, voire impossible.
Pour ces raisons, le référé précontractuel demeure, en pratique, l’outil le plus efficace pour assurer le respect effectif des principes fondamentaux de la commande publique.
2. L’intérêt à agir en référé précontractuel : une condition centrale, strictement appréciée
L’accès au référé précontractuel est conditionné par l’existence d’un intérêt à agir, lequel constitue l’un des principaux filtres du contentieux. Cette condition répond à une double exigence : garantir une protection juridictionnelle effective aux opérateurs économiques tout en évitant les recours dilatoires ou purement opportunistes.
Peuvent saisir le juge les opérateurs économiques qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésés par les manquements invoqués. Cette formulation implique une appréciation en deux temps : l’existence d’un intérêt économique à l’obtention du contrat, puis l’existence d’un lien entre le manquement allégué et une atteinte potentielle aux chances du requérant.
L’intérêt à agir est naturellement reconnu aux candidats évincés ayant présenté une offre. Toutefois, il ne se limite pas à cette hypothèse. Un opérateur n’ayant pas soumissionné peut également agir, à condition d’établir que les irrégularités de la procédure ont affecté son aptitude ou sa volonté de présenter une offre dans des conditions normales de concurrence.
En revanche, le référé précontractuel n’est pas ouvert aux tiers étrangers à la procédure, ni aux opérateurs manifestement dépourvus de toute chance d’obtenir le contrat. Le juge opère ici un contrôle concret, en tenant compte notamment de la nature du marché, des capacités du requérant et de la gravité des manquements invoqués.
Cette approche pragmatique permet de préserver l’équilibre entre efficacité de la commande publique et protection des opérateurs économiques. Elle impose aux requérants une analyse préalable rigoureuse de leur position et du lien de causalité entre l’irrégularité alléguée et le préjudice potentiel.
3. Les manquements les plus fréquemment sanctionnés en référé précontractuel
L’expérience contentieuse montre que certaines catégories de manquements sont particulièrement propices à une censure du juge du référé précontractuel. Ces manquements ont en commun de porter atteinte directe aux principes de transparence et d’égalité de traitement.
Les insuffisances affectant la définition du besoin figurent parmi les irrégularités les plus courantes. Une description imprécise ou évolutive des prestations attendues est susceptible de fausser la concurrence en empêchant les candidats de présenter des offres comparables. De même, une modification substantielle du besoin en cours de procédure, sans reprise de la consultation, constitue un manquement caractérisé.
Les critères de sélection et d’attribution concentrent également un contentieux nourri. Sont régulièrement sanctionnés les critères insuffisamment précis, non liés à l’objet du marché ou mis en œuvre selon des modalités non portées à la connaissance des candidats. L’utilisation de sous-critères ou de méthodes de notation non annoncés constitue à cet égard un manquement classique.
Le juge est également attentif aux conditions d’information des candidats. Une information tardive, incomplète ou asymétrique est susceptible de rompre l’égalité de traitement. Il en va de même lorsque l’acheteur répond de manière différenciée aux questions des candidats ou modifie les règles du jeu sans publicité adéquate.
Enfin, l’analyse des offres peut être sanctionnée lorsque l’acheteur ne respecte pas les critères annoncés ou applique ceux-ci de manière incohérente. Si le juge ne se substitue pas à l’acheteur, il contrôle néanmoins la logique et la régularité du raisonnement suivi.
4. Référé précontractuel et référé contractuel : deux logiques contentieuses distinctes
Le référé précontractuel et le référé contractuel répondent à des logiques profondément différentes, bien qu’ils poursuivent un objectif commun de respect des règles de la commande publique. Leur articulation repose avant tout sur un critère temporel déterminant : la signature du contrat.
Le référé précontractuel intervient avant la conclusion du contrat et vise à prévenir la réalisation d’un manquement. Le juge agit alors dans une logique corrective, avec pour objectif principal de rétablir l’égalité de traitement entre les candidats. À ce stade, l’intérêt général attaché à la stabilité contractuelle ne joue pas encore pleinement.
Le référé contractuel, ouvert après la signature du contrat, repose sur une logique plus restrictive. Il ne sanctionne que des manquements d’une particulière gravité, tels que l’absence totale de publicité ou le non-respect du délai de standstill lorsqu’il était obligatoire. Les pouvoirs du juge sont encadrés afin de préserver l’exécution du contrat.
D’un point de vue stratégique, le référé précontractuel constitue donc la voie de droit prioritaire. Le référé contractuel n’intervient que de manière subsidiaire, lorsque la signature du contrat a rendu le référé précontractuel impossible ou privé d’effet.
5. Le délai de standstill : condition d’effectivité du référé précontractuel
Le délai de standstill constitue un mécanisme essentiel à l’effectivité du référé précontractuel. Il impose à l’acheteur, dans certaines procédures, de différer la signature du contrat après l’information des candidats évincés.
Ce délai a pour finalité de permettre aux opérateurs économiques d’exercer utilement un recours. Sans ce temps de latence, le droit au référé précontractuel serait vidé de sa substance, la signature intervenant avant toute possibilité d’intervention du juge.
Le non-respect du standstill n’affecte pas seulement la régularité de la procédure : il modifie l’architecture contentieuse. En privant les candidats de la possibilité d’agir en référé précontractuel, l’acheteur s’expose à un référé contractuel, dont les conséquences peuvent être plus lourdes.
Pour les entreprises, le standstill impose une réactivité extrême. L’analyse des motifs de rejet, l’identification des manquements et la préparation de la requête doivent être menées dans des délais très contraints, ce qui renforce l’importance d’une anticipation contentieuse.
6. L’office du juge du référé précontractuel dans le contrôle de l’analyse des offres
Le contrôle exercé par le juge du référé précontractuel sur l’analyse des offres est souvent mal compris. Il ne s’agit ni d’un contrôle de pleine juridiction, ni d’un contrôle minimal.
Le juge ne se substitue pas à l’acheteur dans l’évaluation technique ou financière des offres. Il n’a pas vocation à déterminer quelle offre est la meilleure. En revanche, il contrôle la régularité de la méthode d’analyse et la cohérence du raisonnement suivi.
Ce contrôle porte notamment sur le respect des critères annoncés, leur pondération effective et l’absence de traitement différencié entre les candidats. Le juge vérifie également que l’acheteur n’a pas commis d’erreur manifeste d’appréciation, appréciée au regard des éléments objectifs du dossier.
Cette ligne de crête permet de concilier deux exigences : préserver la liberté d’appréciation de l’acheteur et garantir une concurrence loyale entre les candidats.
7. Critères d’attribution et référé précontractuel : une vigilance accrue exigée des acheteurs
Les critères d’attribution constituent l’un des principaux points de cristallisation du contentieux précontractuel. Leur définition et leur mise en œuvre doivent répondre à des exigences strictes.
Les critères doivent être liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution. Ils doivent également être formulés de manière suffisamment précise pour permettre aux candidats de comprendre les attentes de l’acheteur et d’adapter leur offre en conséquence.
L’acheteur est tenu d’appliquer strictement les critères tels qu’ils ont été portés à la connaissance des candidats. L’introduction de sous-critères, de méthodes de notation ou d’éléments d’appréciation non annoncés est susceptible de constituer un manquement aux obligations de transparence.
Le référé précontractuel permet ainsi un contrôle approfondi de la loyauté de la mise en concurrence, sans pour autant figer excessivement la liberté contractuelle de l’acheteur.
8. Sécuriser la procédure de passation : enseignements pratiques du contentieux précontractuel
L’analyse de la jurisprudence en matière de référé précontractuel met en lumière plusieurs leviers de sécurisation des procédures de passation.
La première exigence est celle de la cohérence. Les documents de la consultation doivent former un ensemble clair et exempt de contradictions. Toute ambiguïté est susceptible d’être exploitée contentieusement.
La seconde tient à la traçabilité. L’acheteur doit être en mesure de justifier, pièces à l’appui, l’ensemble des choix opérés au cours de la procédure. L’absence de motivation ou de documentation fragilise considérablement la défense en référé.
Enfin, l’information des candidats doit être complète, loyale et symétrique. Une communication imparfaite est souvent à l’origine de manquements sanctionnés, parfois indépendamment du fond de l’analyse des offres.
9. Référé précontractuel côté entreprises : arbitrer entre opportunité juridique et stratégie économique
Pour les entreprises, le référé précontractuel est un outil puissant, mais non dénué d’enjeux stratégiques. L’opportunité d’un recours ne se résume pas à l’existence d’une irrégularité.
Il convient d’évaluer si le manquement invoqué a effectivement affecté les chances d’obtenir le contrat. Un manquement purement formel, sans incidence sur la concurrence, a peu de chances de prospérer.
L’entreprise doit également intégrer les conséquences extra-contentieuses du recours, notamment sur ses relations futures avec l’acheteur. Le référé précontractuel n’est pas un recours anodin dans des secteurs où les relations contractuelles s’inscrivent dans la durée.
À l’inverse, lorsque l’irrégularité porte atteinte aux principes fondamentaux de la procédure, le renoncement au recours peut conduire à entériner des pratiques concurrentielles déloyales.
10. Clauses irrégulières et pouvoirs du juge du référé précontractuel avant la signature du contrat
Le juge du référé précontractuel dispose de la faculté d’intervenir directement sur les documents de la consultation lorsqu’ils comportent des clauses irrégulières.
Ce pouvoir lui permet notamment d’ordonner la suppression ou la modification de clauses portant atteinte aux principes de la commande publique, telles que des exigences disproportionnées ou discriminatoires.
Toutefois, le juge n’a pas vocation à se substituer à l’acheteur dans la définition du contrat. Son intervention se limite à faire cesser le manquement, en laissant à l’acheteur une marge de manœuvre pour redéfinir les conditions de la procédure.
Cette intervention ciblée illustre la fonction régulatrice du référé précontractuel, conçu non comme un outil de sanction systématique, mais comme un instrument de correction au service de la concurrence.
Nausica Avocats
12 Rue des Eaux, 75016 Paris
09 78 80 62 27
Nos derniers articles similaires
-
L’AEFE condamnée pour détournement de procédure dans le recrutement des enseignants
Le 8 décembre 2025, le tribunal administratif de Nantes a rendu, dans deux jugements rendus le même jour par la même chambre, des décisions qui mettent en lumière une pratique de l’Agence pour l’enseignement français à l’étranger (AEFE) qualifiée de détournement de procédure. Ces décisions......
07 février, 2026 -
Requalification d’un contrat de prestation de services en contrat de travail de droit public : le juge administratif sanctionne un licenciement déguisé
La Cour administrative d’appel de Versailles vient de rendre une décision remarquable illustrant la vigilance du juge administratif face aux tentatives de contournement des règles protectrices applicables aux agents contractuels de droit public. Cet arrêt rappelle avec force que la réalité de la relation de......
03 février, 2026 -
Non-renouvellement d’un contrat d’assistant d’éducation : la réorganisation du service ne dispense pas d’un examen individualisé
Le Tribunal administratif de Grenoble vient de rendre une décision éclairante sur les conditions dans lesquelles un établissement public local d’enseignement peut refuser de renouveler le contrat d’un assistant d’éducation. Cette jurisprudence rappelle avec fermeté que si la réorganisation d’un service constitue un motif légitime......
03 février, 2026