Marchés publics : L’application de la convention collective, condition de régularité de l’offre

Par un arrêt du 20 février 2026 (n° 24NT03634), la Cour administrative d’appel de Nantes, statuant après cassation par le Conseil d’État, livre une décision importante concernant les règles de passation des délégations de service public. Elle rappelle avec fermeté qu’une offre mentionnant une convention collective inapplicable au regard du droit du travail doit être écartée par l’autorité concédante, même si celle-ci n’a pas eu connaissance de cette irrégularité au moment de l’attribution.

Cette jurisprudence s’inscrit dans un contexte où les collectivités territoriales sont de plus en plus exposées au contentieux des évincés et où le juge administratif exerce un contrôle de plus en plus rigoureux sur le respect du droit social dans les procédures de passation.

L’obligation pour l’autorité concédante d’écarter une offre non conforme au droit du travail

En l’espèce, une communauté de communes avait lancé une procédure de délégation de service public pour l’exploitation d’un centre aquatique. Quatre candidats avaient été admis à présenter une offre. L’attributaire retenu avait proposé d’appliquer la convention collective nationale des espaces de loisirs, d’attractions et culturels, tandis que la société évincée, classée en deuxième position, avait prévu l’application de la convention collective nationale du sport.

La Cour administrative d’appel procède à une analyse méthodique du champ d’application des deux conventions collectives en cause. Elle relève que le centre aquatique comprend notamment un bassin sportif de 25 mètres avec cinq couloirs de nage et propose des séances d’aquagym, des activités natatoires, de l’apprentissage à la natation ainsi que des activités pour enfants. La Cour en déduit que cet équipement a principalement une vocation sportive, même s’il comporte accessoirement des espaces ludiques et de détente.

Principe cardinal : L’activité ainsi exploitée ne se confond pas avec celle des parcs aquatiques entrant dans le champ d’application de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d’attractions et culturels et relève de la convention nationale du sport.

La Cour en tire une conséquence juridique essentielle :

Une offre finale mentionnant une convention collective inapplicable ou méconnaissant la convention applicable ne saurait être retenue par l’autorité concédante et doit être écartée comme irrégulière, sans qu’il soit nécessaire de rechercher si cette irrégularité peut constituer un avantage pour le candidat.

Cette solution se fonde sur les dispositions de l’article L. 2261-15 du code du travail, selon lesquelles les stipulations d’une convention de branche ou d’un accord professionnel ou interprofessionnel rendues obligatoires par arrêté ministériel s’imposent aux candidats lorsqu’ils entrent dans le champ d’application de cette convention.

Point crucial : La Cour précise que cette obligation s’impose même si l’autorité concédante n’avait pas connaissance, au moment de l’attribution, de la convention collective dont l’attributaire entendait faire application. Cette ignorance ne saurait exonérer la collectivité de sa responsabilité.

Les conséquences pour le concurrent évincé : indemnisation du manque à gagner

L’arrêt est également riche d’enseignements sur l’indemnisation du concurrent irrégulièrement évincé. La Cour rappelle les principes jurisprudentiels applicables en la matière, issus notamment de la décision de Section du Conseil d’État « Société Tropic Travaux Signalisation » du 16 juillet 2007.

Premier principe : Il appartient au juge de vérifier si le candidat évincé était dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l’absence de toute chance, il n’a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit au remboursement des frais de candidature.

Deuxième principe : Si le candidat évincé avait des chances sérieuses de remporter le contrat, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant les frais de présentation de l’offre, lesquels n’ont donc pas à faire l’objet d’une indemnisation spécifique.

En l’espèce, la Cour relève que la société évincée était la seule à avoir présenté une offre régulière, tous les autres candidats ayant proposé l’application de la mauvaise convention collective. Elle en déduit que l’évincée disposait de chances sérieuses de remporter le contrat.

La Cour écarte deux arguments de la collectivité défenderesse. D’une part, rien ne permettait de considérer que la collectivité aurait déclaré la procédure infructueuse si elle avait constaté que seule l’offre de la société évincée était régulière. D’autre part, la collectivité ne pouvait se prévaloir de ce qu’elle aurait pu inviter les candidats à régulariser leur offre, dès lors qu’elle n’avait pas fait usage de cette faculté.

L’évaluation du préjudice : entre prévisions et réalité

L’un des apports les plus intéressants de cet arrêt concerne la méthodologie d’évaluation du manque à gagner. La Cour retient une approche pragmatique, fondée sur les documents prévisionnels remis par le candidat évincé lors de sa candidature, tout en tenant compte de circonstances exceptionnelles intervenues en cours d’exécution.

Pour les années 2017 à 2019, la Cour se fonde sur le compte prévisionnel d’exploitation joint à l’offre de la société évincée, attesté par son expert-comptable. Elle retient un manque à gagner annuel de 40 911 euros (après déduction des charges de participation des salariés), soit 122 733 euros pour trois ans.

Pour les années 2020 et 2021, la Cour fait preuve de réalisme en tenant compte des effets de la crise sanitaire liée au Covid-19, qui a entraîné une fermeture du centre aquatique pendant environ neuf mois et des contraintes d’exploitation particulières. Elle écarte l’argument de la société évincée selon lequel elle aurait pu bénéficier d’une indemnité d’imprévision, relevant qu’il ne s’agit pas d’une garantie du résultat d’exploitation par la puissance publique.

Pour ces deux années, la Cour se fonde sur le résultat d’exploitation réel de l’attributaire, tel qu’attesté par ses comptes rendus annuels d’exploitation, soit 31 824 euros.

Au total, la Cour fixe le préjudice à 154 000 euros, avec intérêts au taux légal à compter de la réception de la réclamation préalable (16 septembre 2020) et capitalisation annuelle des intérêts.

Cet arrêt de la CAA de Nantes constitue un rappel salutaire des obligations qui pèsent sur les autorités concédantes lors de la passation des délégations de service public. Il illustre la vigilance particulière que doivent exercer les collectivités territoriales sur le respect du droit du travail par les candidats, sous peine d’engager leur responsabilité.

L’arrêt confirme que le concurrent évincé dispose d’un recours indemnitaire efficace dès lors qu’il établit avoir disposé de chances sérieuses de remporter le contrat. L’évaluation du préjudice se fonde sur les documents prévisionnels produits lors de la candidature, mais le juge peut ajuster cette évaluation pour tenir compte de circonstances exceptionnelles affectant l’exploitation.

Au-delà du cas particulier des conventions collectives, cet arrêt s’inscrit dans une jurisprudence constante qui impose aux autorités concédantes un contrôle de régularité approfondi des offres reçues. Le juge administratif n’admet aucune complaisance : toute irrégularité susceptible de fausser la concurrence doit conduire à l’éviction de l’offre concernée, quand bien même l’autorité concédante n’en aurait pas eu connaissance.

Cette exigence de rigueur trouve son fondement dans les principes fondamentaux de la commande publique : liberté d’accès, égalité de traitement et transparence des procédures. Elle garantit que tous les candidats soumissionnent sur une base juridique identique et que le choix de l’attributaire ne repose pas sur un avantage tiré d’une irrégularité.