Protection fonctionnelle et condamnation pénale de l’élu : la commune ne peut pas s’obstiner

Une ordonnance de référé rendue par le tribunal administratif de Marseille le 10 février 2026 illustre les limites de la protection fonctionnelle accordée aux élus locaux lorsque ceux-ci ont été condamnés pénalement pour des faits constitutifs d’une faute détachable de leurs fonctions. Elle offre également un exemple intéressant du déféré préfectoral en urgence, mécanisme de contrôle de légalité dont l’usage reste relativement rare mais qui, lorsqu’il est bien utilisé, peut produire des effets rapides et significatifs.

Les faits : une condamnation pour prise illégale d’intérêts et une commune récalcitrante

En septembre 2024, le conseil municipal de Saint-Marc-Jaumegarde accorde la protection fonctionnelle à M. B., ancien maire de la commune, dans le cadre de poursuites pénales le visant. En juin 2025, M. B. est condamné par le tribunal correctionnel d’Aix-en-Provence pour prise illégale d’intérêts. Face à cette condamnation, le préfet des Bouches-du-Rhône demande en novembre 2025 à la commune d’abroger sa délibération initiale, estimant que les conditions d’octroi de la protection fonctionnelle ne sont plus remplies. Le conseil municipal refuse, par une nouvelle délibération du 8 décembre 2025. Le préfet défère cette délibération de refus au tribunal administratif et en demande la suspension. Il obtient gain de cause.

Le cadre juridique : protection fonctionnelle et faute détachable

L’article L. 2123-34 du code général des collectivités territoriales pose le principe selon lequel la commune est tenue d’accorder sa protection au maire lorsque celui-ci fait l’objet de poursuites pénales à l’occasion de faits qui n’ont pas le caractère de faute détachable de l’exercice de ses fonctions. La protection fonctionnelle est donc un droit, mais conditionné : elle n’est due que si les faits poursuivis s’inscrivent dans l’exercice normal, même fautif, des fonctions.

La jurisprudence a progressivement défini la notion de faute détachable. Présentent ce caractère les faits qui révèlent des préoccupations d’ordre privé, qui procèdent d’un comportement incompatible avec les obligations s’imposant dans l’exercice de fonctions publiques, ou qui, eu égard à leur nature et aux conditions dans lesquelles ils ont été commis, revêtent une particulière gravité. Le tribunal précise utilement que ni la qualification pénale retenue, ni le caractère intentionnel des faits ne suffisent à eux seuls à caractériser une faute détachable.

La prise illégale d’intérêts consiste, pour un élu, à prendre un intérêt dans une affaire dont il a la charge d’administrer ou de surveiller. Elle implique par définition un détournement de la fonction à des fins personnelles, ce qui correspond précisément à la définition de la faute détachable. Le juge des référés en déduit, en l’état de l’instruction, que le moyen tiré de la méconnaissance des conditions d’octroi est de nature à créer un doute sérieux sur la légalité du refus d’abrogation.

Un point procédural notable : le périmètre de la délibération initiale

La commune avait tenté de défendre la délibération du 18 septembre 2024 en soutenant qu’elle reposait non sur l’article L. 2123-34, relatif à l’élu mis en cause, mais sur l’article L. 2123-35, qui concerne la protection de l’élu en tant que victime. Cette distinction n’est pas anodine : l’article L. 2123-35, dans sa rédaction issue de la loi du 21 mars 2024, rend la protection fonctionnelle applicable de plein droit pour les élus victimes, ce qui aurait rendu la suspension sans effet pratique.

Le tribunal écarte cet argument par un raisonnement élégant fondé sur le comportement même de la commune. Il relève que la mairie a adressé à M. B. un courrier lui réclamant le remboursement de 18 003,60 euros indûment perçus au titre de la protection fonctionnelle accordée en qualité de mis en cause. Ce courrier de restitution établit que la délibération initiale avait bien été prise, au moins partiellement, sur le fondement de l’article L. 2123-34 et non du seul article L. 2123-35. La commune ne pouvait donc pas, d’un côté, demander le remboursement des sommes versées au titre de la protection de l’élu mis en cause et, de l’autre, soutenir que cette délibération ne visait que la protection de la victime.

Le déféré préfectoral en urgence : un outil à ne pas négliger

Cette affaire est également l’occasion de rappeler les spécificités du déféré préfectoral. Contrairement au référé-suspension de droit commun, l’article L. 2131-6 du code général des collectivités territoriales ne subordonne pas la suspension demandée par le préfet à la démonstration d’une urgence : il suffit qu’un moyen paraisse propre à créer un doute sérieux sur la légalité de l’acte. C’est un avantage procédural considérable qui rend cet outil particulièrement efficace lorsque le préfet entend agir rapidement contre une délibération manifestement illégale.

Ce qu’il faut retenir pour la pratique

Pour les praticiens du droit des collectivités, cette ordonnance rappelle que la protection fonctionnelle n’est pas un acquis intangible. Elle peut et doit être abrogée lorsque les conditions qui l’ont justifiée disparaissent, notamment en cas de condamnation pénale pour des faits constitutifs d’une faute détachable. Une commune qui s’y refuse s’expose au déféré préfectoral et à une suspension rapide. Les sommes indûment versées peuvent en outre faire l’objet d’une action en remboursement, comme en témoigne le courrier de restitution mentionné dans cette affaire.

TA Marseille, 10 févr. 2026, n° 2601422