Marchés publics : les erreurs classiques qui coûtent cher aux communes

La commande publique est l’un des domaines les plus accidentogènes de l’action municipale. Les erreurs y sont à la fois fréquentes et coûteuses : elles peuvent générer l’annulation d’un contrat, l’engagement de la responsabilité financière de la commune devant le juge administratif, et parfois — c’est le risque que les élus méconnaissent le plus — des poursuites pénales personnelles à l’encontre du maire ou du DGS. L’Agence française anticorruption (AFA) relevait dans une note de décembre 2024 que les atteintes à la probité dans le secteur public ont progressé d’environ 20 % entre 2017 et 2023, la commande publique restant le terrain le plus propice à ces dérives.

Cet article passe en revue les erreurs les plus classiques, celles que praticiens et juridictions rencontrent de manière récurrente, en intégrant les dernières évolutions réglementaires applicables en 2026.

1. L’erreur de seuil et le fractionnement artificiel : le risque le plus sous-estimé

La tentation de fractionner un marché pour rester sous les seuils imposant publicité et mise en concurrence est l’erreur la plus répandue dans les communes. Elle est aussi l’une des plus dangereuses, car elle peut être qualifiée de délit de favoritisme au sens de l’article 432-14 du Code pénal.

La logique du droit de la commande publique est simple : la valeur estimée d’un marché doit être appréciée en prenant en compte le montant total d’un besoin homogène, y compris ses reconductions, ses options et ses lots. Il est interdit de scinder artificiellement un achat pour faire passer chaque fraction sous un seuil de procédure. Cette règle est posée par l’article R. 2121-4 du Code de la commande publique, et sa méconnaissance est systématiquement sanctionnée.

Les seuils en vigueur au 1er avril 2026 sont les suivants : en deçà de 60 000 € HT pour les marchés de fournitures et de services (seuil relevé de 40 000 à 60 000 € par décret à compter du 1er avril 2026), et de 100 000 € HT pour les marchés de travaux (seuil pérennisé par décret du 28 décembre 2024), la commune peut conclure un marché sans publicité ni mise en concurrence formalisée, tout en respectant les principes généraux de la commande publique. Au-delà, des procédures précises s’imposent selon le franchissement ou non des seuils européens (5 404 000 € HT pour les travaux, 221 000 € HT pour les fournitures et services des collectivités locales).

Ce que les élus ignorent souvent, c’est que le délit de favoritisme s’applique même en dessous des seuils des procédures formalisées. Une circulaire ministérielle du 4 mars 2002, confirmée depuis par une jurisprudence constante, a posé ce principe : les marchés conclus sans formalités préalables restent soumis aux principes de liberté d’accès, d’égalité de traitement et de transparence des procédures. Une commune qui fractionne délibérément l’achat d’un mobilier urbain en six commandes distinctes pour rester sous le seuil, ou qui multiplie les bons de commande à un même fournisseur sans procédure, s’expose au risque pénal.

La Cour de cassation, dans un arrêt du 7 janvier 2026 (n° 24-87.222), a encore récemment rappelé que le délit est caractérisé dès lors que celui qui dispose d’un pouvoir d’intervention dans la procédure a sciemment modifié les conditions du marché au profit d’un candidat déterminé — et ce, même si la procédure a été ultérieurement annulée.

2. Le cahier des charges « sur mesure » : une pratique systématiquement censurée

Rédiger les spécifications techniques d’un marché de manière à orienter son attribution vers un prestataire identifié à l’avance est une pratique courante dans les petites communes, souvent motivée par la satisfaction d’une collaboration passée avec un fournisseur. Cette pratique est illégale sous quelque forme qu’elle se présente.

Elle peut prendre des formes très diverses : références à une marque commerciale précise sans autorisation de variantes équivalentes, exigences techniques si spécifiques qu’elles correspondent aux seules capacités d’un opérateur particulier, critères de sélection construits pour valoriser les atouts d’un candidat pressenti, ou encore calendrier de remise des offres manifestement incompatible avec les délais de réponse ordinaires.

Le juge pénal a démontré, dans plusieurs décisions récentes, que l’intention frauduleuse peut être déduite d’un faisceau d’indices convergents, sans qu’il soit nécessaire de prouver un accord explicite entre l’élu et le candidat favorisé. Le fait que la spécification technique ait été rédigée en collaboration avec le futur attributaire constitue en lui-même un élément matériel du délit.

Pour le DGS, le rôle de conseil est essentiel : tout cahier des charges doit être relu avant publication sous l’angle de la neutralité concurrentielle. La question à se poser systématiquement est : ce document permet-il à n’importe quel opérateur économique raisonnablement compétent de soumissionner sur un pied d’égalité ?

3. La mauvaise gestion de la commission d’appel d’offres

La commission d’appel d’offres (CAO) est obligatoire pour les marchés formalisés des collectivités. Sa composition est fixée par la loi : elle comprend le maire ou son représentant ainsi que des membres élus, selon des règles de représentation proportionnelle. Sa méconnaissance engage la légalité du marché.

Plusieurs erreurs classiques entachent le fonctionnement de la CAO. La première est la participation d’un membre en situation de conflit d’intérêts, sans déport préalable. La jurisprudence a précisé (CE, 14 octobre 2015) qu’un élu ayant un intérêt dans l’entreprise attributaire doit non seulement s’abstenir de voter, mais également quitter la séance lors de l’examen de ce marché. La seconde erreur fréquente est l’absence de convocation régulière des membres, ou l’examen d’un dossier incomplet (absence des procès-verbaux d’ouverture des plis, critères non pondérés avant le lancement de la consultation). La troisième est la négociation informelle avec un candidat après ouverture des offres, dans une procédure d’appel d’offres qui ne le permet pas.

Ces irrégularités ne sont pas de simples vices de procédure susceptibles d’être régularisés : elles peuvent entraîner l’annulation du marché et l’obligation pour la commune de payer des indemnités au candidat évincé si celui-ci démontre qu’il aurait eu des chances sérieuses d’emporter le marché.

4. L’exécution du marché : le terrain des avenants irréguliers

Une erreur fréquente et coûteuse concerne non pas la passation mais l’exécution du marché, et plus précisément le recours aux avenants. Un avenant est licite s’il a pour objet de faire face à des sujétions imprévues, de corriger une erreur matérielle ou d’adapter le marché à des circonstances nouvelles. Il est illicite s’il a pour effet de modifier substantiellement l’objet du marché ou de remettre en cause les conditions dans lesquelles a joué la concurrence.

Le Code de la commande publique (art. L. 2194-1 et suivants) autorise des modifications en cours d’exécution dans un cadre strict : les travaux ou fournitures supplémentaires imprévus, les modifications de faible montant (inférieures à 10 % du montant du marché initial pour les fournitures et services, 15 % pour les travaux, dans la limite des seuils européens), et les modifications rendues nécessaires par des circonstances imprévues. Au-delà de ces hypothèses, une remise en concurrence s’impose.

En pratique, les chambres régionales des comptes sanctionnent régulièrement des communes qui ont utilisé des avenants successifs pour augmenter le montant d’un marché de 30, 40 ou 50 %, transformant de facto un marché en gré à gré déguisé. Cette pratique engage la responsabilité financière de l’ordonnateur et peut, lorsqu’elle est délibérée, caractériser le délit de favoritisme.

5. Le conflit d’intérêts dans les marchés : une articulation délicate entre droit administratif et droit pénal

Depuis la loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 dite loi déontologie, l’article L. 2131-11 du CGCT impose aux élus de se déporter lorsqu’une délibération portant sur un marché public concerne une affaire dans laquelle ils ont un intérêt. La loi n° 2025-1249 du 22 décembre 2025 portant création d’un statut de l’élu local a précisé que la simple présence physique en séance ne vaut plus participation à la délibération, nuançant ainsi une jurisprudence très restrictive.

Mais cette évolution ne doit pas donner aux élus un sentiment de tranquillité excessive : la règle centrale demeure. Un conseiller municipal dont l’entreprise soumissionne à un marché communal doit s’abstenir non seulement de voter, mais aussi de participer à la discussion et — par précaution — de quitter la salle. Un élu dont le conjoint, l’associé ou le salarié travaille pour une entreprise candidate est également exposé à un risque de qualification.

Le risque est doublement redoutable : il peut conduire à la fois à l’annulation administrative de la délibération d’attribution (juge administratif) et à des poursuites pénales pour prise illégale d’intérêts (juge pénal), ces deux procédures étant indépendantes et pouvant se dérouler simultanément.

6. La sous-estimation du risque de recel

Une erreur moins connue des élus est le délit de recel de favoritisme. Toute personne — y compris une entreprise privée — qui bénéficie sciemment d’un marché attribué en violation des règles de mise en concurrence peut être poursuivie pour recel. Cette qualification a été retenue par plusieurs juridictions à l’encontre de dirigeants d’entreprises ayant accepté un marché dont les conditions d’attribution étaient manifestement irrégulières.

Pour la commune, cela signifie que le risque pénal ne pèse pas sur le seul élu ou agent ayant favorisé : l’ensemble de la chaîne de décision — y compris les membres de la CAO ayant délibérément laissé passer l’irrégularité — peut théoriquement être mis en cause.

Conclusion : prévenir plutôt que guérir

La commande publique est un domaine où l’erreur se paye au prix fort : annulation de contrat, indemnisation des candidats évincés, condamnations financières et, dans les cas les plus graves, poursuites pénales. L’enjeu n’est pas de paralyser l’action de la commune mais d’instaurer des procédures de contrôle interne adaptées : cartographie des risques par type d’achat, formation des élus membres de la CAO, relecture juridique systématique des cahiers des charges avant publication, traçabilité des décisions d’attribution.

Notre cabinet accompagne les communes dans la sécurisation de leurs procédures de commande publique : audit des pratiques d’achat, formation des élus et des services, assistance à la rédaction des pièces de marché, et défense en cas de contestation d’une attribution ou de mise en cause pénale.