Contrôle déontologique des mobilités : la Haute Autorité doit caractériser le risque pénal et non le présumer

Le contrôle des départs d’agents publics vers le secteur privé suscite autant d’incompréhensions qu’il protège d’intérêts légitimes. L’Assemblée du contentieux du Conseil d’État a saisi l’occasion d’une affaire très commentée pour préciser l’étendue du contrôle confié à la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique et, surtout, la rigueur attendue de sa motivation.

Un ancien directeur général de la Caisse des dépôts et consignations, devenu ministre puis revenu à la vie civile, souhaitait rejoindre le conseil d’administration d’une société anonyme dont il avait présidé le conseil d’administration pendant l’exercice de ses fonctions publiques, à titre bénévole. La Haute Autorité a émis un avis d’incompatibilité, puis l’a confirmé à l’issue d’une seconde délibération. Les deux délibérations sont annulées.

Le champ du contrôle : activité lucrative et articulation des régimes

L’article L. 124-4 du code général de la fonction publique impose à l’agent public cessant ou ayant cessé ses fonctions depuis moins de trois ans de saisir au préalable son autorité hiérarchique afin d’apprécier la compatibilité de toute activité lucrative, salariée ou non, exercée dans une entreprise privée ou un organisme de droit privé, avec les fonctions occupées au cours des trois années précédentes. Lorsque l’agent occupait un emploi à la décision du Gouvernement, cette demande est soumise à l’avis préalable de la Haute Autorité, qui examine notamment, en application de l’article L. 124-12, si l’activité envisagée placerait l’intéressé en situation de commettre les infractions prévues aux articles 432-12 ou 432-13 du code pénal.

Le requérant soutenait que sa situation relevait exclusivement de l’article 23 de la loi du 11 octobre 2013, applicable aux anciens membres du Gouvernement, de sorte que la Haute Autorité ne pouvait l’examiner sur le fondement du code général de la fonction publique. Le Conseil d’État écarte le moyen : l’article L. 124-6 n’a pour objet que d’écarter l’application des articles L. 124-4 et L. 124-5 aux agents publics ayant exercé parallèlement des fonctions entrant dans le champ de l’article 23. Avoir occupé entre temps des fonctions ministérielles ne fait donc pas obstacle à l’examen du même projet au titre des fonctions d’agent public exercées antérieurement, dans la période de trois ans précédant l’activité envisagée. Les deux contrôles se cumulent.

Le caractère bénévole des fonctions envisagées ne déplace pas davantage le débat. La société concernée étant une société anonyme dont les statuts permettent une distribution des bénéfices aux actionnaires, elle poursuit un objet lucratif. Les fonctions d’administrateur en son sein relèvent par conséquent du champ des activités lucratives exercées dans une entreprise privée, alors même que l’intéressé renoncerait, pour lui, à la rémunération prévue par les statuts. La renonciation personnelle à toute rémunération ne fait pas sortir le projet du contrôle déontologique.

L’office de la Haute Autorité face au risque de prise illégale d’intérêts

Le Conseil d’État énonce ensuite une règle appelée à faire référence. Pour examiner si le projet d’activité privée lucrative expose l’agent à commettre l’infraction prévue à l’article 432-13 du code pénal, il appartient à la Haute Autorité non de déterminer si les éléments constitutifs de cette infraction sont effectivement réunis, mais d’apprécier le risque qu’ils le soient, sous le contrôle du juge de l’excès de pouvoir. L’autorité administrative ne se substitue donc pas au juge pénal, mais son appréciation du risque est entièrement contrôlée.

C’est précisément sur ce terrain que la censure intervient. Pour retenir un risque de prise illégale d’intérêts, la Haute Autorité s’était bornée à relever que l’intéressé, alors directeur général de l’établissement public, avait présidé le conseil d’administration de la société et avait été chargé à ce titre de sa surveillance et de son contrôle. Or il ne ressortait pas des pièces du dossier, notamment des statuts de la société, des modalités de nomination du requérant à la présidence du conseil et des conditions dans lesquelles il avait exercé son mandat, ni des mécanismes mis en place pour prévenir tout conflit d’intérêts entre ses deux fonctions, que cette surveillance ait été effectivement exercée en qualité d’agent public.

En se fondant sur cette seule circonstance, la Haute Autorité a entaché ses délibérations d’une inexacte application de l’article L. 124-12. Les deux avis sont annulés, sans examen des autres moyens, et 3 000 euros sont mis à la charge de l’autorité. La décision retient par ailleurs la recevabilité de l’intervention de l’établissement public employeur, qui justifiait d’un intérêt suffisant eu égard à la nature du litige.

L’enseignement pratique est clair. L’avis d’incompatibilité ne peut reposer sur une déduction tirée de l’intitulé des fonctions antérieures. Il suppose l’examen concret des conditions d’exercice du mandat, de son objet et des dispositifs de prévention des conflits d’intérêts. Pour l’agent, la conséquence est symétrique : le dossier déposé doit documenter ces éléments plutôt que se limiter à la description du projet envisagé.

Conseil d’État, Assemblée, 29 octobre 2026, n° 514106