Candidat évincé d’une concession : le juge doit répondre aux moyens tirés de la partialité et de l’irrégularité de l’offre retenue

Le candidat évincé d’une concession de service public dispose d’une voie de contestation exigeante : il doit démontrer des vices en rapport direct avec son éviction, puis convaincre successivement le tribunal, la cour et, le cas échéant, le juge de cassation. Ses moyens doivent toutefois être examinés. La décision rendue le 29 octobre 2026 par le Conseil d’État sanctionne une cour qui les avait laissés sans réponse.

Une commune avait concédé pour dix ans le développement, la promotion et l’exploitation de sa halle alimentaire. La société candidate évincée et deux de ses associés avaient obtenu du tribunal administratif l’annulation du contrat, avec effet différé, ainsi qu’une indemnité au titre du préjudice moral de l’un d’eux. Saisie par la commune, la cour administrative d’appel avait annulé ce jugement et rejeté l’ensemble des demandes. Les requérants se sont pourvus en cassation.

Deux moyens au cœur de la contestation du contrat

Devant les premiers juges, les requérants soutenaient deux choses. En premier lieu, l’autorité concédante aurait fait preuve de partialité dans la conduite de la procédure de mise en concurrence. En second lieu, elle aurait, pour cette raison, retenu l’offre du concessionnaire alors que cette offre demeurait irrégulière à l’issue de la phase de négociation.

Le cadre du recours mérite d’être rappelé. Depuis la jurisprudence ouvrant aux tiers la contestation de la validité du contrat, le concurrent évincé peut saisir le juge du contrat dans un délai de deux mois à compter des mesures de publicité appropriées. Il ne peut toutefois utilement invoquer que les vices en rapport direct avec son éviction, ou ceux d’une gravité telle que le juge doit les relever d’office. Le juge module ensuite les conséquences du vice retenu, de la poursuite de l’exécution à l’annulation du contrat, le cas échéant avec effet différé.

Ces deux moyens ne sont pas de simple opportunité. Le principe d’impartialité s’impose à l’autorité concédante tout au long de la procédure de passation, et sa méconnaissance constitue un vice d’une particulière gravité, susceptible de justifier l’annulation ou la résiliation du contrat. Quant au caractère irrégulier de l’offre retenue, il touche à l’égalité de traitement entre les candidats : une offre qui demeure non conforme aux exigences du dossier de consultation à l’issue de la négociation ne peut être retenue, à peine de fausser la comparaison des propositions.

Les écritures développaient précisément ces griefs, en visant notamment l’absence de grille tarifaire dans l’offre finale et les conditions dans lesquelles l’offre initiale avait été régularisée. Le pourvoi reprochait à la cour de ne pas avoir répondu au moyen tiré de la méconnaissance du principe d’impartialité, et de s’être contentée d’écarter les critiques relatives à la valeur technique et financière des offres.

L’effet dévolutif saisit la cour de l’ensemble des moyens de première instance

Le Conseil d’État retient que ces moyens, dont la cour était saisie dans le cadre de l’effet dévolutif de l’appel et qui n’étaient pas inopérants, n’ont pas reçu de réponse. En ne statuant pas sur eux, la cour a insuffisamment motivé son arrêt. L’arrêt est annulé, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens du pourvoi, et l’affaire est renvoyée.

La solution rappelle une règle structurante du contentieux administratif. Lorsque le juge d’appel annule le jugement, il est saisi de l’entier litige et doit statuer sur les moyens présentés en première instance, y compris ceux que le tribunal n’avait pas eu à examiner. Il ne peut les passer sous silence au motif qu’il a retenu une solution différente sur d’autres griefs.

La portée de la censure doit être mesurée. Le Conseil d’État ne se prononce ni sur l’existence d’une partialité, ni sur la régularité de l’offre retenue : il constate seulement que ces questions n’ont pas été tranchées. La cour de renvoi devra les examiner, puis apprécier, si un vice est caractérisé, les conséquences à en tirer sur le contrat en cours d’exécution.

Trois enseignements pratiques en découlent. Pour le candidat évincé, les moyens de première instance méritent d’être expressément repris ou visés en appel, afin que la cour ne puisse les perdre de vue, et l’arrêt doit être relu moyen par moyen avant d’envisager un pourvoi. Pour l’autorité concédante, une défense complète suppose de répondre à chaque grief, y compris ceux que le tribunal n’a pas retenus, car ils reviendront devant la cour. Pour tous, le défaut de réponse à un moyen non inopérant demeure l’un des moyens de cassation les plus sûrs, indépendamment du bien-fondé de la solution adoptée.

Cette décision ne dit rien du sort final du contrat, qui sera rejugé par la cour de renvoi. Elle sécurise en revanche la position des candidats évincés, dont les griefs les plus sensibles, impartialité de la procédure et régularité de l’offre retenue, ne peuvent être écartés par prétérition. Elle rappelle aussi que la contestation de la validité d’un contrat se construit dès la première instance, puisque c’est l’argumentation alors développée qui lie le juge d’appel. Nausica Avocats accompagne entreprises et collectivités dans les procédures de passation et les contentieux contractuels.

Conseil d’État, 7e chambre jugeant seule, 29 octobre 2026, n° 504243