Offre anormalement basse : l’acheteur qui rejette une offre doit établir que le prix est manifestement sous-évalué

Écarter une offre comme anormalement basse est une décision lourde : elle prive le candidat du marché et l’acheteur d’une proposition souvent très compétitive. Le code de la commande publique encadre strictement cette faculté, et le juge du référé précontractuel en vérifie l’usage. La décision rendue le 9 octobre 2026 par le Conseil d’État rappelle à qui incombe la démonstration.

Une communauté d’agglomération avait engagé un appel d’offres ouvert pour des travaux d’assainissement. Estimant le montant de l’offre d’une entreprise anormalement bas, elle l’avait invitée à justifier sept prix de son bordereau, puis avait rejeté son offre et attribué le marché à un groupement concurrent. Saisie par l’entreprise évincée, la juge des référés du tribunal administratif avait annulé cette décision ainsi que la procédure au stade de l’analyse des offres. L’acheteur s’est pourvu en cassation.

Communiquer un mémoire après l’audience rouvre l’instruction

Le premier enseignement est procédural. L’instruction est close à l’issue de l’audience de référé, sauf décision contraire du juge portée à la connaissance des parties, conformément à l’article R. 522-8 du code de justice administrative. Le Conseil d’État juge que, lorsqu’il décide de communiquer, après cette clôture, un mémoire produit avant ou après cette clôture, le juge des référés doit être regardé comme ayant rouvert l’instruction.

Il lui appartient alors, sauf à fixer une nouvelle audience, d’informer les parties de la date et, le cas échéant, de l’heure à laquelle l’instruction sera close. Il ne peut en aucun cas rendre son ordonnance tant que l’instruction demeure ouverte, sous peine d’entacher la procédure d’irrégularité.

En l’espèce, la clôture avait été prononcée à l’issue de l’audience, puis un mémoire déposé le matin même avait été communiqué. L’ordonnance ayant été rendue deux jours plus tard sans nouvelle clôture, elle est annulée. Les praticiens du référé précontractuel retiendront que la communication d’une note en délibéré ou d’un mémoire tardif n’est jamais neutre : elle oblige le juge à reprendre la main sur le calendrier, et elle offre à la partie adverse un moyen de cassation efficace.

Deux précautions en découlent pour les parties. L’entreprise évincée qui souhaite verser une pièce après l’audience doit solliciter expressément la réouverture de l’instruction, afin que le calendrier soit fixé par le juge. L’acheteur, de son côté, doit vérifier dans les visas de l’ordonnance le sort réservé aux productions tardives, un mémoire communiqué sans nouvelle clôture suffisant à fonder un pourvoi.

La charge de la démonstration pèse sur l’acheteur

Réglant l’affaire au titre du référé, le Conseil d’État rappelle le cadre de fond. Une offre anormalement basse est, selon l’article L. 2152-5 du code de la commande publique, une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché. L’acheteur qui détecte une telle offre doit, en application de l’article L. 2152-6, exiger des précisions et des justifications, sans être tenu de poser des questions spécifiques, puis rejeter l’offre si les éléments apportés ne suffisent pas à écarter la qualification. Le juge du référé précontractuel exerce sur cette appréciation un contrôle limité à l’erreur manifeste.

La collectivité s’était fondée sur des détails quantitatifs estimatifs masqués, valorisant l’offre litigieuse très en deçà de la moyenne des autres offres, sur le constat que plus de quatre cents prix unitaires étaient inférieurs de plus de moitié à cette moyenne, et sur des incohérences relevées dans les sept prix examinés, s’agissant de la main d’œuvre, de l’encadrement et des volumes de remblais.

Le Conseil d’État relève pourtant qu’elle ne produisait ni les bases de ses estimations, ni la démonstration du caractère récurrent des prestations analysées, ni les moyennes de prix invoquées. L’entreprise avait au contraire détaillé la décomposition des sept prix, précisé sa marge, expliqué qu’elle n’intégrait pas de provision pour risque compte tenu de sa connaissance des lieux, justifié des conditions négociées grâce à une structure intégrée et produit des devis à l’appui, en soulignant la proximité de ses sous-traitants. Une argumentation reposant essentiellement sur la comparaison des prix ne suffit donc pas : la décision de rejet est entachée d’erreur manifeste d’appréciation, et la procédure est annulée au stade de l’analyse des offres.

La solution n’interdit pas d’écarter une offre réellement sous-évaluée. Elle impose de construire la décision sur des éléments vérifiables : méthode d’estimation, données de comparaison et démonstration du risque pour l’exécution du marché.

Cette décision équilibre utilement les rôles. L’acheteur conserve le devoir de détecter les offres manifestement sous-évaluées, mais il doit être en mesure d’expliciter la méthode et les données qui fondent son appréciation, et non se retrancher derrière des écarts statistiques. Le candidat, de son côté, a tout intérêt à répondre de manière détaillée et documentée à la demande de justifications, car cette réponse constitue la pièce centrale du débat contentieux. Nausica Avocats accompagne acheteurs publics et entreprises dans les procédures de passation et les référés précontractuels.

Conseil d’État, 7e chambre jugeant seule, 9 octobre 2026, n° 514694